No que tange à modalidade de convite, assim estabelece a Lei nº 8.666/93:
 
 
“Art. 22. São modalidades de licitação:
(...)
III - convite;
(...)
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
(...)
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
(...)”
 
Há quem erroneamente defenda que o convite deve ser repetido quando apenas um ou dois licitantes restem habilitados e também nas situações em que se apure menos de três propostas válidas, ainda que a Administração tenha CONVIDADO 3 (três) proponentes ou mais.
 
Tal entendimento, consoante já dito, é absolutamente equivocado.
 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, órgão responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal, já se manifestou acerca do tema.
 
Convidados, no mínimo, três licitantes, mesmo que apenas um deles reste habilitado ou mesmo que apenas uma proposta seja considerada válida, o certame deve ter seu prosseguimento normal.
 
AgRg no Agravo de Instrumento nº 615.230 – PR – 6ª Turma – Rel. Min. Nilson Naves – DJ, de 13.08.2007:
 
 
Caso o link acima apresente problemas, eis o inteiro teor:
 
RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : MILTON ADRIANO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : CELSO YOKOTA E OUTRO(S)
 
EMENTA
 
Denúncia (rejeição). Licitação (modalidade convite). Irregularidade (não-ocorrência). Fato atípico (caso). Modificação do julgado (impossibilidade). Agravo regimental improvido.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
 
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
 
Brasília, 21 de junho de 2007 (data do julgamento).
 
Ministro Nilson Naves
 
Relator
 
RELATÓRIO
 
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Foi o agravo regimental interposto contra a seguinte decisão.
 
"Insurge-se o recorrente contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que rejeitou a denúncia oferecida pelo Ministério Público contra o prefeito municipal da cidade de Xambrê. Eis os argumentos do acórdão:
 
'Constata-se que a Prefeitura de Xambrê realmente realizou, no período de janeiro a julho de 2001, licitações (convites nºs 02/01, 17/01, 21/01, 23/01 e 24/01), para as quais foram convidadas empresas da região (em número de quatro, para a licitação nº 17/01, e três para as demais), que foram homologadas sem a participação de três licitantes habilitados (doc. de f. 148/253).
 
Imputa-se, então, ao Prefeito do Município a prática do delito previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67, 'negar execução a lei federal', porque teria homologado referidas licitações, com inobservância da regra contida nos §§ 3º e 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93, que, segundo a denúncia, exigiria, nos certames, a participação de, pelo menos, três concorrentes habilitados, a tornar necessária a renovação do procedimento licitatório.
 
Contudo, a simples leitura do texto legal, cujo comando teria sido descumprido, permite concluir pela inexistência do delito imputado.
 
Realmente, dispõe o parágrafo 3º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93:
 
'Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.'
 
Evidente, então, que o número três nele constante é referente aos convidados, não aos habilitados. Daí porque, convidados três licitantes, mesmo que apenas um deles reste habilitado, o certame terá prosseguimento normal.'
 
No especial, interposto com fundamento na alínea a, o recorrente alega que o acórdão recorrido afrontou o art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67 e o art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/93, sustentando que 'é imprescindível a apresentação de pelo menos três propostas de licitantes em condições válidas para habilitação', conforme a doutrina de Jessé Torres, a de Hely Lopes e o entendimento do Tribunal de Contas da União no Processo nº 024.572/90.
 
Inviável o recurso.
 
Assiste razão ao Desembargador Vidal Coelho, que bem concluiu o seguinte:
 
'O insurgente apenas insiste na necessidade de haver três proponentes habilitados para a validade do certame licitatório, e não apenas três convocados, isto com base em entendimentos doutrinários, sem sustentar uma antítese à altura da fundamentação contida no r. aresto impugnado. Tal fato impede o acesso da irresignação à Superior Instância (incidência da Súmula 283 da Corte Suprema). Por outro viés, a divergência doutrinária não se enquadra nas hipóteses de admissão do recurso especial.
 
Ora, se a própria norma estabelece claramente as exigências da licitação na modalidade convite, não cabe ao intérprete, por mais ilustre e digno de consideração que seja, ampliar as mesmas.
 
.................................................................................................
 
Com efeito, é bem de ver que, consoante a leitura do disposto no art. 22, § 3º, da Lei de Licitações, o número de licitantes foi observado, dispensando a aludida justificação pela Administração, tendo em conta a ausência de impugnação já citada, não se podendo, destarte, reconhecer a suposta afronta ao art. 22, § 7º, da referida Lei 8.666/93.'
 
Confirmando a decisão de fls. 653/656, nego provimento ao agravo."
 
O Ministério Público Federal (Subprocuradora-Geral Áurea Maria) argumenta, em síntese, o seguinte:
 
"Não havendo no STJ orientação firmada sobre a tese sob análise, na Ação Penal, não seria possível afastar a apreciação do recurso de Agravo de Instrumento, para que efetivamente possa ser verificada a tese trazida no Recurso Especial, cabendo ao STJ, como Tribunal da Federação unificar o direito nacional. Portanto, inviável seria trazer antítese da fundamentação do a. impugnado."
 
É o relatório.
 
VOTO
 
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Disse eu, na decisão agravada, encampando as razões da decisão proferida pelo Desembargador Vidal Coelho, que, "se a própria norma estabelece claramente as exigências da licitação na modalidade convite, não cabe ao intérprete, por mais ilustre e digno de consideração que seja, ampliar as mesmas". Digo mais: ninguém pode submeter-se ao processo penal por fato atípico. Nesse particular, afirmou o acórdão que "não há como se imputar ao Prefeito acusado o crime funcional previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-lei nº 201/67, de 'negar execução a lei federal', especificamente os parágrafos 3º e 7º da Lei nº 8.666/93, como apontado na denúncia, por homologar as licitações indicadas na inicial (...) sem a participação de três empresas devidamente habilitadas, visto estar sua conduta autorizada pela própria lei das licitações e pela melhor doutrina. E, se o fato não constitui crime, impõe-se, com base nos arts. 43, I, do Código de Processo Penal, e 6º da lei nº 8.038/90, a rejeição da denúncia".
 
À vista disso, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
 
Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o
 
Sr. Ministro Relator.
 
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina.
 
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
 
Brasília, 21 de junho de 2007
 
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
 
Secretário
 
 
  • Texto originalmente publicado em 21 de dezembro de 2010, em: http://olicitante.blogspot.com/2010/12/o-convite-e-o-numero-minimo-de.html