A fim de resguardar seus direitos ou interesses – seja impugnando um edital, interpondo um recurso ou formulando qualquer pleito perante a Administração Pública –, é imprescindívelque o particular fundamente o seu pedido de forma contundente.

 

A legislação referente ao pregão, por exemplo, exige que até mesmo a manifestação da intenção de recurso se dê de forma motivada (fundamentada).

 

E, muito embora a Lei nº 8.666/93 (art. 109) não faça menção expressa à necessidade de se fundamentar o recurso, essa é a conclusão que se extrai dos princípios de Direito Administrativo.

 

A propósito, a doutrina especializada é no sentido de que um recurso que não aponta vícios, equívocos ou divergências na decisão recorrida não deve ser conhecido.

 

Assim, além de narrar os fatos com clareza, o particular deve indicar o vício da decisão atacada, correlacionando-a com a norma legal ou editalícia infringida, sendo certo afirmar, também, que o licitante ou contratado não está obrigado a citar ou transcrever doutrina e jurisprudência em suas peças.

 

Porém, na prática, o êxito de qualquer pedido em face da Administração depende, em especial, da adequada fundamentação jurídica (indicação dos dispositivos legais aplicáveis/violados, citações doutrinárias e orientações jurisprudenciais), tendo em vista a arbitrariedade e as praxes reprováveis de alguns órgãos ou entes públicos.

 

A Administração Pública demonstra bastante criatividade ao elaborar “entendimentos” sobre os dispositivos da legislação. São bastante comuns as interpretações forçadas, infundadas ou alicerçadas em teses inaceitáveis, destinadas a burlar a lei, seja para atingir finalidades estranhas ao procedimento licitatório ou para dissimular a desídia ou inércia administrativa.

                                                                                                          

E as “justificativas” sempre recaem sobre uma suposta defesa do “interesse público”. Mas, em geral, fica evidente que tais práticas visam à defesa dos “interesses ou conveniências do administrador público”.

 

Também são comuns as alegações no sentido de que a Administração não pode “perder” um processo de licitação ou “demorar” para concluí-lo.

 

Entretanto, tais argumentos apenas comprovam o óbvio – a Administração Pública, na maioria das vezes, não planeja adequadamente seus processos de contratações públicas.

 

Afinal, quem pode afirmar que a ausência ou insuficiência de planejamento não é, ao menos em alguns casos, proposital?

 

Todas essas estratégias viciadas são utilizadas para refutar pleitos legítimos dos particulares e fazer prevalecer toda ordem de abusos e caprichos.

 

Não obstante, cabe frisar, neste ponto, que não se deve generalizar. Em qualquer área de atuação humana, no âmbito da Administração Pública ou na iniciativa privada, sempre haverá, de um lado, os que pautam sua conduta pelos princípios e valores mais caros para a sociedade, e, de outro, aqueles que merecem todas as críticas.

 

E há que se ponderar, ainda, que, a despeito das críticas generalizadas feitas por alguns, muitos servidores não passam de vítimas do sistema. São literalmente usados como peões num massacrante e interminável jogo de xadrez.

 

É que alguns órgãos criam trâmites e todo tipo de estratagema para “blindar” as “autoridades superiores” e transferir as responsabilidades e riscos para os que ficam na “linha de frente”, especialmente para aqueles que não gozam de estabilidade.

 

Mas, algumas vezes, o feitiço vira contra o feiticeiro:

 

“Representação de equipe de fiscalização. Ilegalidades em contratações. Audiência. Dispensa indevida de licitação. Liquidação e pagamento irregular. Falhas em termo de referência. Falhas na aferição dos serviços prestados. Falhas na fiscalização da execução. Procedência. Rejeição das razões de justificativa. Multa.

(...)

17. No geral, a ex-gestora procurou transferir, indevidamente, a responsabilidade de atos que eram da sua competência para subordinados, olvidando-se do cumprimento do seu dever de supervisão. Esta responsabilização, em decorrência da culpa in vigilando encontra guarida na jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 137/2010-Plenário e 2807/2010-Plenário.

18. Considerando a omissão na aprovação do termo de referência e na apreciação de recurso no processo do Pregão Eletrônico nº 05/2008, restou caracterizada a responsabilização da ex-gestora por negligência, conclusão que também encontra guarida na jurisprudência do TCU, no mesmo Acórdão 137/2010-Plenário.

VOTO

(...)

O art. 9º, incisos I e II, do Decreto 5.450/2005, estabelece que o termo de referência deve 1) ser elaborado, na fase preparatória do pregão eletrônico, pelo órgão requisitante; 2) indicar o objeto de forma precisa, suficiente e clara; e 3) ser aprovado pela autoridade competente. No entanto, nada disso foi providenciado pela então Administradora Executiva Regional.

(...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1. nos termos dos arts. 237, inciso V, e 246 do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos Srs. (...);

9.3. com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, aplicar individualmente aos Srs. (...) multa no valor de R$ 3.000,00;

9.4. com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, aplicar individualmente aos Srs. (...) multa no valor de R$ 2.000,00; (...)” (TCU – Acórdão nº 2.334/2011 - Plenário)

 

De qualquer forma, os reprováveis expedientes utilizados por alguns órgãos ou entes públicos são os mais variados.

 

Quem nunca se deparou com editais que contrariam a lei ou com julgamentos proferidos em desconformidade com as normas legais e com as cláusulas editalícias? E o que dizer da aplicação de penalidades (sanções) sem a observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa?

 

A impugnação de um edital, a interposição de recurso administrativo, a representação ao Tribunal de Contas competente e a impetração de ações judiciais são medidas legítimas para resguardar direitos eventualmente violados.

 

O particular não deve quedar-se inerte. Até porque, muitas das decisões administrativas pautam-se numa espécie de “análise de risco”, fundada em suposições ou expectativas do próprio órgão: a) o eventual despreparo da licitante proponente; b) o custo financeiro que essa licitante teria de suportar em função da adoção de determinadas medidas administrativas ou judiciais; c) o receio da licitante proponente em relação a possíveis represálias.

 

As irregularidades são muitas: exigências habilitatórias incompatíveis com o objeto da licitação ou destinadas a favorecer ou afastar determinada licitante; exigências editalícias destituídas de finalidade; negativas de acesso ao processo licitatório; julgamentos subjetivos, carentes de motivação ou tendenciosos; desclassificação de propostas em razão de meras falhas formais sanáveis; retenções de pagamentos ante a ausência de comprovação de regularidade fiscal; exigências de execução de serviços inicialmente não previstos, sem termo aditivo que assegure os respectivos pagamentos; não liberação de “frente de trabalho” ou não autorização para o início dos serviços; determinações verbais dirigidas ao particular contratado (sem a devida formalização); aplicação de penalidades desproporcionais às faltas cometidas pelas empresas contratadas etc.

 

É sabido, por exemplo, que a Administração Pública deve anular a licitação, por provocação de terceiros ou por ato próprio, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, quando constatado algum vício insanável no edital ou no procedimento. E que, de outro lado, a Administração poderá revogar a licitação por razões de interesse público superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

 

Ou seja, o desfazimento somente será lícito: a) se inequivocamente demonstrado o vício insanável que imponha a anulação, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado; b) em razão de interesse público superveniente, devidamente comprovado, e que se mostre pertinente e suficiente para fundamentar a revogação.

 

Pois bem, a mera insatisfação da Administração com o resultado da licitação não autoriza o desfazimento (mediante anulação ou revogação) do procedimento. Assim, importa verificar se a licitação está sendo anulada ou revogada, por exemplo, em razão da inabilitação da empresa que o órgão ou entidade gostaria de contratar, ou do êxito de empresa diversa da “escolhida”, mediante a utilização de justificativas insuficientes ou impróprias para tanto. Sendo esse o caso, restará caracterizada a ilegalidade do desfazimento.

 

Da mesma forma, o alijamento indevido de licitantes fere frontalmente os princípios que norteiam a atividade administrativa e, diga-se de passagem, pode ensejar a responsabilização do agente que agiu em desconformidade com a lei.

 

Enfim, esses são apenas alguns exemplos que demonstram a importância de se fundamentar adequadamente as reivindicações dirigidas à Administração Pública.

 

Certamente, um recurso administrativo ou impugnação contendo apenas argumentos ou considerações da própria licitante não produz os mesmos efeitos que uma peça fundamentada em decisões do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas sobre casos semelhantes e em obras de autores renomados no assunto.

 

Esses elementos possibilitam demonstrar o valor e a credibilidade das alegações do particular, que o ato impugnado contraria a lei, que esse ato é passível de revisão ou anulação nas vias administrativas ou judiciais, bem como “alertar” o órgão ou ente público para a possibilidade de responsabilização perante o Tribunal de Contas competente.

 

Destarte, uma fundamentação consistente, respaldada em decisões de casos semelhantes, proferidas pelo Poder Judiciário e pelos Tribunais de Contas, bem como nas lições de autores renomados que se amoldam ao caso concreto, confere eficácia aos argumentos apresentados pelo particular (licitante ou contratado) e cria expectativas legitimas de direito para o mesmo.